Os direitos fundamentais contemplam o conjunto mínimo de condições pré-estabelecidas de vida e de desenvolvimento da personalidade humana, de respeito à dignidade do homem e de proteção isonômica, livre contra qualquer arbítrio ou excessos do poder estatal.
Alessandra Mara Cornazzani Sales¹
Os direitos fundamentais contemplam o conjunto mínimo de condições pré-estabelecidas de vida e de desenvolvimento da personalidade humana, de respeito à dignidade do homem e de proteção isonômica, livre contra qualquer arbítrio ou excessos do poder estatal.
Formalmente são todos aqueles exemplificados e especificados na Constituição, notadamente no rol do art. 5º e que, conforme §2º, que receberam um grau mais elevado de garantia, considerando-os imutáveis ou alteráveis se por via de procedimento especial bastante rígido. Sob o critério material, existem conforme a ideologia do povo, estruturação do Estado e princípios constitucionais a eles consagrados. Politicamente, é a Constituição quem determina, de maneira interligada a esses direitos, quais as regras e as competências a serem consideradas e respeitadas pelo povo e por seus representantes, no exercício de suas funções.
Sem seguir a exata forma classificatória trazida pela Constituição Federal (direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos, direitos da ordem econômica), a doutrina, tradicionalmente à evolução cronológica histórica, classificou-os em 1) direitos de primeira geração, relativos à vida e liberdade da pessoa humana; 2) direitos de segunda geração, pertinentes à igualdade de direitos sociais positivos; e 3) direitos de terceira geração, correspondentes à fraternidade no respeito e preservação de todos os demais direitos difusos da coletividade; 4) direitos de quarta e quinta geração, descortinados a partir dos avanços tecnológicos e de mutação, geneticamente, controlada.
Embora não devam significar mera enunciação formal de princípios, mas positivação de direitos, eles não são ilimitados. Encontram limite no respeito à igualdade de direitos entre semelhantes e no respeito às condições estabelecidas pela sociedade devidamente organizada, que conferem ao Estado, por força de sua soberania, o poder-dever coercitivo de certificar que a atuação social será estabelecida nos parâmetros definidos pela Constituição, com o afastamento de qualquer ato abusivo ou ilegal. Em outras palavras, não se justifica o uso de qualquer dos direitos fundamentais como escudo protetivo à prática de atividades ilícitas, tampouco para o afastamento ou a diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, em absoluto desrespeito ao Estado Democrático de Direito.
Daí é que surge a preponderância do princípio da relativização ou convivência das liberdades públicas, em defesa dos demais direitos igualmente consagrados na Constituição. Caberá ao intérprete utilizar-se do princípio da concordância prática ou harmonização para encontrar a melhor forma de coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, realizando, sem sacrifícios, a redução proporcional e razoável do âmbito de alcance da cada um (contradição dos princípios) para a busca perfeita do significado da norma e aplicação ao caso concreto.
Essa relativização já era notada, por exemplo, 1) na Declaração Universal dos Direitos do Homem das Nações Unidas (1948), a partir da restrição ao exercício dos direitos e liberdades segundo ordens da lei e deveres com a comunidade; 2) no Pacto de San Jose da Costa Rica, a partir da possibilidade da suspensão das garantias em caso de guerra, perigo público ou outra emergência que ameaçasse a independência ou segurança do Estado-membro; 3) e nas atuações do Supremo Tribunal Federal, justamente quando reclamada a salvaguarda dos direitos fundamentais frente à prática de ilícitos (exemplo dos delitos bárbaros e hediondos por crimes de corrupção).
O texto constitucional também previu exceções às inviolabilidades dos direitos fundamentais, autorizando a invasão de domicílio e a quebra do sigilo de correspondência em caráter excepcional, sempre quando justificada essa restrição com o interesse público, sem embargo do exame da proporcionalidade pelo Poder Judiciário. Às legislações, em igualdade de condições, a doutrina constitucional moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. De modo que, em resumo, à vista dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se figuram suficientes a demonstração de legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador qualquer hipótese de restrição a um direito fundamental, mas sua ponderação acerca da efetiva necessidade de utilização.
1 Advogada. Especialista em Avaliação dos Negócios Governamentais pela FEA-USP. Pregoeira pelo TCU. Auditora Interna em Processo de Qualidade no Serviço Público. Membro da Comissão de Propostas de Parceiras e Convênios Públicos da OAB-SP. Assessora de Gabinete da Escola Superior de Gestão e Contas Públicas Conselheiro Eurípedes Sales do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
2 Selecionado a partir do referencial sugerido para o exame de ingresso no Programa de Pós-Graduação “estricto sensu”- Mestrado/Doutorado, da Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo.
