A sétima apresentação do ciclo de palestras "A nova Lei de Licitações", organizada pela Escola Superior de Gestão e Contas Públicas (EGC) do Tribunal de Contas do Município de São Paulo (TCMSP), na quinta-feira (10/06), buscou esclarecer as "Questões relevante atinentes à Lei 14.133/2021". O palestrante convidado foi o sócio fundador da Justen, Pereira, Oliveira & Talamini e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e do Instituto de Direito Público (IDP), Marçal Justen Filho, uma das maiores autoridades no Brasil em licitações e contratos. O auditor de Controle Externo do TCMSP Luiz Gustavo Vieira realizou a mediação do encontro.
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos foi sancionada pelo Governo Federal no dia 1º de abril de 2021 e já se encontra em vigor, juntamente com a lei anterior (Lei 8.666/930), pelo período de dois anos. O período de transição vai garantir maior adaptabilidade às novas especificações. A EGC teve a honra de apresentar, com o ciclo, uma das primeiras palestras que o professor Marçal Justen Filho fez sobre o assunto. "Nós, seres humanos, temos uma tendência a repetir no futuro nossas experiências do passado e em muitos casos, quando se trabalha o Direito Positivo, há certa tendência em preservar, em face de uma lei nova, interpretações que tinham sido consagradas na lei antiga, de tal modo que se transforma a lei nova na lei antiga. De nada serviria a Lei 14.133/2021 se ela fosse acompanhada da preservação das interpretações fundadas na Lei 8.666/93. E existe um risco muito mais intenso nesse caso pela previsão da própria Lei 14.133/2021 de coexistência, da convivência entre a lei nova e a lei antiga”, pontuou ele.
O palestrante também destacou que é fundamental ter em mente que há um processo de construção da nova Lei. "A Lei 14.133/2021 é a 14.133/2021 mais um conjunto da experiência, da vivência e das interpretações produzidas no ambiente social. Isso significa, portanto, que enquanto não tivermos esse processo hermenêutico desenvolvido e estabelecido, a nossa lei ainda é incompleta. A Lei 14.133/2021 é um projeto em curso de desenvolvimento. Nós estamos todos participando da construção de uma nova lei. Por outro lado, é fundamental entendermos que a nova lei não é um manual de instruções, ou seja, ela não fornece uma resposta precisa, exata e detalhada sobre como vamos fazer licitação e formalizar ou desenvolver contratos. Toda lei é um instrumento de produção de normas jurídicas que são resultantes da construção literal, do texto literal da lei e de uma atividade hermenêutica que vai colocar em questão a interpretação sistemática, o ordenamento jurídico que é composto por uma pluralidade de normas. O seu todo produz um efeito característico, que é o de ser o todo mais do que a soma das partes. Quando a Lei 14.133/2021 é interpretada dentro do contexto da Constituição, do conjunto de normas, há um influxo, há um efeito que impacta a construção de cada dispositivo da Lei”, explicou ele.
O professor reforçou a necessidade de se preservar as finalidades buscadas pela lei. "A Lei 14.133/2021 claramente incorporou o pragmatismo como pensamento filosófico do Direito Administrativo. O pragmatismo que preconiza a rejeição, as concepções abstratas destituídas de vínculos com a realidade concreta. Isso envolve a vedação a soluções fundadas em invocação de fórmulas verbais destituídas de definição mais precisa. Sob esse ângulo, a Lei 14.133/2021 veio incorporar as propostas e as soluções da Lei 13.655/2018, que alterou a LINDB [Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro]", completou Marçal.
Como artigo essencial, central e relevante da Lei 14.133/2021, o especialista destacou o art. 11. "Por incrível que pareça, ele não tem relação direta com licitação ou contratação administrativa. O artigo, em seu parágrafo único, diz: 'A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações'. Para cumprir esse dispositivo é necessário uma revolução na administração pública brasileira, uma modificação no modo como a autoridade se relaciona com o poder. Não é casual que esse dispositivo comece atribuindo responsabilidade à alta administração do órgão ou entidade, ou seja, não é mais cabível a responsabilização exclusiva do agente público que se encontra na ponta inferior da estrutura hierárquica decisória”, explicou o especialista.
Outro dispositivo importante para a compreensão da nova lei é o artigo 7º. “Ele cria, basicamente, a gestão por competência. Por outro lado, uma das características da lei é a previsão da generalização da responsabilidade dos agentes públicos pelo desempenho satisfatório das atividades administrativas. Ou seja, além de todas as cautelas necessárias, é dever de todos os agentes públicos atuarem de modo compatível com a defesa das finalidades essenciais buscadas pela lei e pela atividade administrativa”, ressaltou o palestrante.
Sobre a competência dos Tribunais de Contas, Marçal reforçou que não podem ser interpretados como órgãos de defesa dos interesses estatais. “A tese difundida, e os diversos órgãos de controle reiteram essa afirmativa, é que não cabe aos Tribunais de Contas defenderem os interesses de direitos particulares, ou seja, se a administração pública praticar abusivamente em relação ao particular, azar do particular. Não cabe a Corte de Contas invalidar esse ato; reprimir práticas abusivas da administração pública. As exigências da nova lei envolvem a transformação do Tribunal de Contas em um órgão de defesa do Direito, não apenas da administração pública”, avaliou.
Segundo o palestrante, é indispensável dar destaque para a previsão de instrumentos auxiliares que têm uma relevância, inclusive no tocante ao planejamento. “Esses instrumentos auxiliares somente vão adquirir a sua plena efetividade na medida em que sejam integrados à atuação de planejamento”, orientou. Assim, realçou três figuras dentro desses procedimentos auxiliares:
A relevância da pré-qualificação objetiva – nesse quesito, Marçal chama atenção para as grandes críticas feitas à Lei 8.666/1993 e a própria Lei de Licitações sobre a aquisição de produtos destituídos de qualidade, além de obtenção de contratos que, muitas vezes, envolvem desembolso de valores reduzidos, mas que geram contratações de qualidade pífia;
Ainda e sempre o registro de preços;
E o registro cadastral: a documentação do desempenho do sujeito – o registro cadastral passa a contemplar não apenas a documentação de habilitação do sujeito, mas também informações sobre o seu desempenho. “Ou seja, o bom desempenho do sujeito em contratações anteriores é objeto de inclusão no registro cadastral de tal modo que é cabível à administração identificar se aquele é um bom ou mau fornecedor, o que leva a combater uma segunda grande crítica ao sistema da Lei 14.133/2021: submeter a administração a contratar com pessoas destituídas de qualificação”, acrescentou o sócio fundador da Justen, Pereira, Oliveira & Talamini.
Muito embora a nova lei seja extensa, o advogado assegurou que “não é uma lei de grande densidade normativa na acepção de veicular normas exaustivas para dispor sobre os diferentes temas”.
“Uma das inovações mais marcantes da lei foi a superação da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Todos nós que temos experiência no âmbito da administração pública estamos acostumados ao núcleo da Súmula 473, no tocante a nulidades. A Súmula diz que a administração pública tem a competência para desfazer os próprios atos por razões de invalidade sem necessidade de observância aos direitos adquiridos porque atos inválidos não produzem efeitos jurídicos. Essa concepção, que já tinha sido abalada pela Lei 14.133/2021, foi afastada formalmente pelos artigos 147 e 148 da nova lei 14.133”, expôs Marçal.
Por fim, salientou que estamos diante de uma (re)construção de novos fundamentos para a atividade licitatória e administrativa. “Sob esse ângulo, a lei propícia uma alteração tão intensa, tão profunda, tão ampla que ela pode configurar uma espécie de divisor de águas em que tudo aquilo que era objeto de crítica passa a sofrer uma nova visão, a ser subordinada a novas soluções, a ter uma vinculação mais efetiva a realização dos valores fundamentais do Direito. Mas isso envolve um desafio a todos nós. Todos nós operadores do Direito somos desafiados a nos integrarmos nesse ambiente de reforma do modo de pensar, de alteração do relacionamento entre a Lei de Licitações e a realidade da administração pública brasileira. Há ainda uma perspectiva de que a lei, efetivamente, seja esse marco divisório e que propicie uma atuação mais satisfatória da administra pública relativa ao cumprimento de suas funções em face da nação brasileira”, finalizou.
Após a palestra, Marçal respondeu outras questões trazidas pelo moderador e enviadas pelo chat do canal da EGC.
O auditor de Controle Externo do TCMSP realizou a mediação do encontro
O palestrante convidado é uma das maiores autoridades no Brasil em licitações e contratos
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos foi sancionada pelo Governo Federal no dia 1º de abril de 2021 e já se encontra em vigor
