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Como debatedores, estiveram presentes a advogada e especialista em Direito Administrativo e Direito Econômico, Ana Paula Peresi de Sousa, e o procurador regional da República da 3ª Região, José Roberto Pimenta Oliveira. O evento contou com a organização do advogado, assessor jurídico no TCMSP e professor da EGC, Silvio Gabriel Serrano Nunes, e do advogado e professor da faculdade de Direito da PUC-Campinas, Julio de Souza Comparini.

 

 

Segundo Gabriel Chagas, a obra se propõe a examinar a ampliação da discricionariedade administrativa em relação à governança corporativa, a função social e a atividade de planejamento representada pelo plano de negócios e pela estratégia de longo prazo das estatais. Nas palavras do autor, “ambos os regimes jurídicos estarão presentes em matéria de empresa estatal, seja o Direito Privado, seja o regime jurídico de Direito Público”.

 

 

No entendimento de Chagas, não se deve abandonar por completo o regime jurídico de Direito Público e nem o regime jurídico de Direito Privado, mas sim é entender como se operam em conjunto. “É partir do pressuposto, partir da premissa que, na verdade, os dois regimes jurídicos irão conversar entre si ao longo de toda a existência de uma empresa estatal. Ou seja, a ideia de regime jurídico de Direito Privado nas empresas estatais passa por também se entender que haverá um influxo de um regime jurídico de Direito Público, de maneira que para se entender os limites e a existência do regime jurídico de Direito Privado nas empresas estatais, temos que entender também como se dá o regime jurídico de Direito Público".

 

 

A partir de suas pesquisas, o autor constatou que existe um conflito entre Direito Privado e Direito Administrativo e ele é espraiado sempre que se estuda qualquer questão estatal. "E como busquei afinar essa pesquisa? Como extraí da Lei [Lei das Estatais] uma forma de trabalhar esse conceito público versus privado das empresas estatais? Foi sob o ponto de vista da discricionariedade. [...] Porque discricionariedade administrativa é algo típico da Administração Pública. A gente só fala em discricionariedade quando estamos no ambiente da Administração Pública. Ao admitir uma amplitude de atuação do administrador público, a gente fala em discricionariedade, ao passo que ao falarmos em liberdade, estamos falando do ambiente privado, ou seja, o privado goza de liberdade, é o privado que tem autonomia da vontade de exercer a atividade econômica que melhor lhe aprouver, desde que seja lícita, é o privado que tem autonomia e liberdade de contratar dentro daquilo que entende mais benéfico a si e isso é liberdade. Ao passo que a Administração Pública, e o Estado, de modo geral, quando encontram um pouco mais de amplitude de atuação estão diante de discricionariedade porque, ainda que em última análise, estão vinculados há um dispositivo legal. O Estado não pode, mesmo que dentro de uma amplitude de atuação, agir de maneira diversa daquilo que a Lei lhe confere ou agir de modo a atuar de uma forma que a Lei não previu, não autorizou", explicou Chagas.

 

 

"Não podemos falar em liberdade nas empresas estatais, não podemos admitir que as empresas estatais tenham liberdade de atuação, e aí já identifiquei a primeira trava do regime jurídico de Direito Privado das empresas estatais", afirmou o palestrante. "De maneira que no campo de flexibilidade de atuação estamos sob o influxo da discricionariedade administrativa", completou.

 

 

Chagas constatou que nesse ambiente de discricionariedade administrativa, o caminho a percorrer até a Lei das Estatais é onde está o regime jurídico de Direito Privado. "Nesse ponto, comecei a desenvolver as ideias de planejamento, organização social e até atos societários da Lei das Estatais. E pensei o seguinte: 'Onde a Lei confere essa possibilidade de atuação do administrador público em matéria de governança corporativa e planejamento sob o ponto de vista de Direito Privado?'. Cheguei à conclusão que são nos art. 8º, 23 e 27. Esses três artigos representam o pilar da atuação da empresa estatal, sob o ponto de vista da Lei. São neles que todos os anseios da empresa estatal, todos os projetos, todos os objetivos da empresa estatal serão retratados, reproduzidos e planejados. O artigo 8º, de uma maneira bem sucinta, trata sobre a necessidade de transparência, a necessidade de publicação das cartas anuais, onde todos os objetivos, todos os intentos da empresa estatal serão apresentados. O art. 23, por sua vez, trata a ideia de planejamento, de consolidação dos planos anuais da empresa estatal, uma ideia de realmente planejar a empresa estatal, colocar nos trilhos. E, a partir disso, o art. 27 diz respeito a função social. Então, peguei esses três pilares e falei: 'Aqui vai operar a discricionariedade administrativa da empresa estatal para fins de planejamento."

 

 

Em resumo, Chagas ressaltou que procurou segregar  como se daria a discricionariedade administrativa em cada um dos três artigos, em cada dispositivo. "E, muito brevemente, qual foi a conclusão e como operei esse raciocínio? Há sim discricionariedade administrativa do gestor público e dos administradores de uma empresa estatal em estabelecer os seus objetivos, os seus planos anuais, os intentos porque estão vinculados à Lei Autorizativa, mas isso não quer dizer que há a necessidade ou que havia a necessidade de uma lei específica para a adoção para cada uma daquelas medidas empresariais, porque são efetivamente empresariais", pontuou o palestrante.

 

 

Do ponto de vista da liberdade e da discricionariedade, o autor faz a observação de que não existe liberdade na empresa estatal. Segundo ele, isso acontece não porque a empresa está presa a uma legalidade contínua, acontece porque ela foi criada por lei. "Existe uma lei a qual ela deve obedecer, o seu objeto social não deve se desvirtuar da Lei Autorizativa, o seu objeto social não deve deturpar aquilo que a lei determinou para aquela estatal. Por isso que se fala em discricionariedade, porque ela vai encontrar um teto; em algum momento a atuação do gestor público vai encontrar uma limitação legal que a empresa privada não encontra", distinguiu durante a apresentação.

 

 

O autor da obra ainda destacou que a Lei das Estatais não reduziu e nem aumentou a discricionariedade administrativa do gestor público. "A Lei das Estatais otimizou a discricionariedade administrativa, ela deu ao gestor público condições e elementos concretos, e até mesmo objetivos, para exercer essa discricionariedade. A Lei deu padrões, deu critérios, de segurança jurídica até para que essa discricionariedade fosse de fato implementada. [...] A discricionariedade advém da Lei, a discricionariedade é fruto do princípio da legalidade. Não tem como associar discricionariedade com desmando, com falta de controle ou com falta de critério", acrescentou.

 

 

"Contudo, essa discricionariedade tem que ser uma discricionariedade finalística; uma discricionariedade que limite a atuação do gestor à Lei Autorizativa. [...] Outro ponto importante de recorte da minha pesquisa é que ela diz respeito à discricionariedade administrativa do ponto de vista da governança corporativa do planejamento da função social. Não tratei, por exemplo, de matérias como licitação e contratos administrativos", frisou o autor do livro "A discricionariedade administrativa nas empresas estatais".

 

 

A especialista Ana Paula de Sousa entrou no debate comentando que tinha mais do que curiosidade pelo tema, sempre teve muitas dúvidas. "As estatais despertam muitos desafios. Primeiro por essa característica de sistema misto; segundo pela forma como as estatais foram sendo criadas e gerenciadas no nosso País. Em relação ao aspecto meramente jurídico da conjugação desses dois sistemas, desses dois regimes jurídicos, [...] penso que tudo que a administração toca, de certa forma, se publiciza. Então, ainda que tenhamos disposto na Lei que empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado, é inegável o influxo de normas de Direito Público", contribuiu.

 

 

José Roberto Oliveira declarou que a obra de Chagas é de extrema relevância para o Direito Administrativo brasileiro. "Para vocês terem uma ideia, acessando o painel de empresas estatais do governo federal, hoje temos 158 empresas estatais federais. 45 com controle direto da União e 113 empresas estatais subsidiárias. Se a gente falar de empresas dependentes, o conceito que o Gabriel acabou citar, dessas 45, 18 são empresas estatais dependentes e 27 são empresas estatais não dependentes. [...] É um tema extremamente importante este a que o Gabriel se dedicou a estudar. Quando ele resgata a categoria da discricionariedade administrativa e mostra essa vinculação finalística dessas empresas para servir e não se servir, servir o interesse público previsto na Lei Autorizativa, Gabriel certamente cria uma linha de raciocínio publicista e tenta, com todo o equilíbrio de um bom jurista, com a juventude dele, com a mente clara que ao mesmo tempo percebe os desafios do momento presente, se valer da melhor doutrina para mostrar que uma empresa estatal não é uma mera empresa privada, para mostrar que não existe liberdade empresarial", elogiou o procurador.

 

 

Por fim, Chagas retornou as provocações feitas pelos debatedores após suas contribuições e respondeu às dúvidas.