O controle incidental e o controle abstrato de normas integram o rol de instrumentos disponíveis para o exercício do controle de constitucionalidade que tem por natureza garantir a supremacia e higidez da Constituição Federal, e consequentemente a preservação dos direitos fundamentais. Incidem como controle repressivo, de verificação “a posteriori”, e vertical, de adequação dos atos jurídicos em face da Constituição, sendo, ambos, exercidos pelo Poder Judiciário, por provocação
Alessandra Mara Cornazzani Sales1
O controle incidental e o controle abstrato de normas integram o rol de instrumentos disponíveis para o exercício do controle de constitucionalidade que tem por natureza garantir a supremacia e higidez da Constituição Federal, e consequentemente a preservação dos direitos fundamentais. Incidem como controle repressivo, de verificação “a posteriori”, e vertical, de adequação dos atos jurídicos em face da Constituição, sendo, ambos, exercidos pelo Poder Judiciário, por provocação.
Do ponto de vista histórico, a forma abstrata de controle de normas apresenta-se como modelo autônomo de controle de constitucionalidade de leis firmado por um Tribunal e guarnecido de função e competência própria de Tribunal Constitucional. A declaração de inconstitucionalidade da lei manifestada por meio desse controle é o objeto da ação que se firma em tese, independentemente de um caso concreto, sempre com o intuito de se garantir a adequação dos atos normativos com a ordem constitucional. Veio instituída, pela primeira vez, na Constituição Austríaca de 1920, sob inspiração de Hans Kelsen, em oposição ao modelo norte-americano “judicial review”, originado a partir do caso Madison “versus” Marbury, em 1.803, no qual o Juiz Marshall da Suprema Corte Americana sustentara ser próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, expurgando-a do mundo jurídico quando em manifesta contradição com a Constituição Federal. O objeto principal da lide, nesse caso, diferentemente do modelo europeu, não é a declaração de inconstitucionalidade de lei, mas a análise de um caso concreto do qual se coloca a questão de inconstitucionalidade como exame acessório, em condição preliminar.
No Brasil, o controle jurisdicional de constitucionalidade foi introduzido pela Constituição de 1891, no modo incidental. Também conhecido como controle “difuso”, “por via de exceção ou de defesa” e “modelo americano” dentre outros,pode ser admitido por qualquer meio processual de postulação, inclusive em sede de Ação Civil Pública, e seu objetivo é a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo por qualquer juiz, garantido o duplo grau recursal de jurisdição, ou Tribunal, sob cláusula de reserva do pleno (exame por maioria absoluta do Tribunal Pleno ou do Órgão Especial). Em sede recursal, os veículos processuais exclusivos para esse fim são o Recurso Extraordinário, Mandado de Injunção e Incidente de Inconstitucionalidade instaurado nos Tribunais. Os casos de ilegalidade corrigidos pelo Mandado de Segurança, nesse caso, devem ser compreendidos na forma ampla, de segurança ao controle de legalidade apenas. As Câmaras e Turmas dos Tribunais (chamados “Órgãos Fracionários”) só podem declarar a inconstitucionalidade de ato normativo se houver manifestação do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal de origem, caso contrário, admitir-se-ão exclusivamente a declaração de constitucionalidade de atos normativos ou a de inconstitucionalidade sem redução de texto.
O controle concentrado, por sua vez, também conhecido como controle “abstrato”, “em tese”, “direto” e “modelo austríaco ou alemão”, dentre outros, surgiu na Constituição de 1934, que estabeleceu quórum para a declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais, deferindo ao Senado a competência para “suspender a execução” dos atos normativos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal em instância definitiva e inovando o sistema com a introdução de um controle político de ação interventiva da União nos Estados. Foi ampliado a partir da E.C. nº 16/65, CF de 1988 e respectivas E.C. nºs 3/93 e 45/04, que instituíram: 1) combinação da representação de inconstitucionalidade direta federal (hoje a ADI) com o controle incidental; 2) criação tímida (EC 16/65) e consolidação (CF/88) do controle concentrado nos Tribunais de Justiça dos Estados (para leis estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, editada sob mesma ordem de comando da Constituição Federal); e 3) instituição das ações de inconstitucionalidade por omissão (exclusiva para o âmbito federal, embora também previstas no Estado de São Paulo e no Distrito Federal), arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e declaratória de constitucionalidade (ADC ou ADeCon). É de competência do Pleno do STF e do Pleno ou Órgão Especial dos Tribunais de Justiça, cabendo, como via recursal, apenas os Embargos de Declaração ou Questão de Ordem ou então Recurso Extraordinário na ADI Estadual, proposta em face de norma da Constituição Estadual que repita obrigatoriamente dispositivos da Constituição Federal.
Exceto os atos do poder constituinte originário, em princípio, todo ato jurídico de qualquer matéria e espécie pode ser objeto de controle de constitucionalidade, inclusive ato administrativo de efeito concreto, vinculado ou discricionário, e sem conteúdo normativo (por ADPF, por exemplo), ato tipicamente político (decretação de estado de sítio) ou atos privados, desde que postulados pela via adequada (descabimento controle concentrado de lei municipal no STF).
1.Advogada. Especialista em Avaliação dos Negócios Governamentais pela FEA-USP. Pregoeira pelo TCU. Auditora Interna em Processo de Qualidade no Serviço Público. Membro da Comissão de Propostas de Parceiras e Convênios Públicos da OAB-SP. Assessora de Gabinete da Escola Superior de Gestão e Contas Públicas Conselheiro Eurípedes Sales do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
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