No Brasil, o controle de constitucionalidade, de garantia da supremacia e higidez da Constituição e preservação dos direitos fundamentais, é misto, tendo sido estabelecido de forma partilhada entre os Poderes do Estado, em modo preventivo e repressivo (conforme ingresso da norma no ordenamento jurídico), com fundamento jurídico e produção de efeitos temporal (limites objetivos “ex tunc” ou “ex nunc”) e de extensão pessoal (limites subjetivos “inter partes” ou “erga omnes”)
Alessandra Mara Cornazzani Sales1
No Brasil, o controle de constitucionalidade, de garantia da supremacia e higidez da Constituição e preservação dos direitos fundamentais, é misto, tendo sido estabelecido de forma partilhada entre os Poderes do Estado, em modo preventivo e repressivo (conforme ingresso da norma no ordenamento jurídico), com fundamento jurídico e produção de efeitos temporal (limites objetivos “ex tunc” ou “ex nunc”) e de extensão pessoal (limites subjetivos “inter partes” ou “erga omnes”).
Em linhas gerais, a abordagem dos efeitos da decisão de controle de constitucionalidade em âmbito preventivo, ainda que de menor ressonância, produz efeitos internos e vinculativos aos órgãos de controle político (Poderes Executivo, mediante veto jurídico; e Legislativo, por suas Comissões de Constituição e Justiça, Mista das Medidas Provisórias e Mista do Orçamento), notadamente quando proferidas pelo Poder Judiciário, no controle formal do projeto de emenda ou lei, ocorrido excepcionalmente pela via difusa do mandado de segurança ou da ação ordinária (de cunho declaratória), devidamente provocada por parlamentar no instante de formação da norma jurídica dentro do processo legislativo.
Ao controle repressivo (de verificação “a posteriori” da adequação vertical dos atos jurídicos em face da Constituição) exercido, excepcionalmente, pelo Poder Executivo, no exercício da autotutela sobre seus atos administrativos-normativos, os efeitos do controle realizado são “erga omnes” e, em regra,“ex tunc”, ou seja, retroativos à edição do ato declarado nulo. Aos controles firmados pelo Poder Legislativo, a uma, de sustação de ato normativo do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; a duas, de apreciação de projeto de lei de conversão de Medida Provisória pelo Congresso Nacional; e a três, de controle pelo Tribunal de Contas sobre lei ou ato normativo em matéria de sua alçada, relacionada aos gastos públicos e aplicação de verbas estatais (Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal), aplicados são os efeitos “erga omnes” e “ex nunc” (no futuro). Especificamente à hipótese constitucional de resolução pelo Senado Federal para suspensão da execução do ato normativo declarado inconstitucional, a doutrina majoritária tem admitido a produção de efeitos “erga omnes” e “ex nunc”, nos exatos limites do ato facultativo, de competência discricionária e protegido contra Mandado de Injunção ou ADI por Omissão, que se constitui a ordem de “suspender a execução”; a doutrina minoritária, por sua vez, reservou-lhe a prevalência de efeitos meramente “ex tunc”, de natureza vinculativa, no exato dever constitucional de paralisia à violação aos direitos e prerrogativas dos hipossuficientes e dos preceitos da própria Constituição.
A forma repressiva ordinária, frequentemente exercida pelo Judiciário, ganhou significativa modulação de efeitos da decisão declaratória por ela proferida com a Emenda nº 3, de 1993, à Constituição de 1988. A ação interventiva continua produzindo efeitos “ex nunc” (futuro) até que restabelecida seja a ordem do Estado, mas a ADI, que em tese provoca a invalidade da lei “ab initio” pela sentença declaratória, produzindo efeitos “ex tunc” e “erga omnes”, passou a ser relativizada com a possibilidade de convalidação parcial do ato normativo viciado por inconstitucionalidade, desde que fundado em razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, por dois terços de seus membros, segundo ainda eficácia inicial previamente estabelecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, que pode ser ou não o trânsito em julgado da ação. Pelo STF, referido tratamento passou a ser, também, aplicado nas declarações de inconstitucionalidade de normas jurídicas produzidas pela via difusa/incidental, iniciada por qualquer juiz ou Tribunal. Além da restrição dos efeitos da decisão declaratória, outra novidade introduzida no sistema de controle foi o efeito vinculante em conjunto ao “erga omnes” nas ADIs e ADCs, com o objetivo de equiparar a eficácia subjetiva das decisões de mérito e obrigar sua observância por todos os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública. Com a mesma força e eficácia das decisões adotadas pelo STF em sede de controle incidental é que se manifestam as súmulas vinculantes, instituídas na Emenda Constitucional nº 45/2004.
1. Alessandra Mara Cornazzani Sales é advogada. Especialista em Avaliação dos Negócios Governamentais pela FEA-USP. Pregoeira pelo TCU. Auditora Interna em Processo de Qualidade no Serviço Público. Membro da Comissão de Propostas de Parceiras e Convênios Públicos da OAB-SP. Assessora de Gabinete da Escola Superior de Gestão e Contas Públicas Conselheiro Eurípedes Sales do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
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